Il Tar del Lazio, in occasione dell’adozione della sentenza del 8 maggio 2014, n. 4801, e’ tornata sul tema rapporti tra la disciplina antitrust e la regolazione settoriale, evidenziando come le stesse non si configurano in termini di esclusione, ma di complementarietà, in quanto la regolazione settoriale disciplina lo svolgimento delle relative attività attraverso regole generali, mentre la disciplina antitrust si occupa di intervenire nei confronti delle specifiche condotte delle imprese che ostacolano o impediscono la concorrenza. Quindi, l’Autorità antitrust deve tenere conto della regolazione come quadro di riferimento nel cui ambito gli operatori si sono mossi, senza che ciò le impedisca di valutare autonomamente le loro condotte.
La Commissione europea, sul punto (Decisione del 21 maggio 2003, C-1/37.451, 37.578, 37.579), ha espressamente affermato che l’applicabilità delle regole di concorrenza non è esclusa in tutti i casi in cui le disposizioni regolamentari lascino sussistere la possibilità per le imprese di adottare comportamenti autonomi atti a ostacolare, restringere o falsare la concorrenza, confermando così la sussistenza di un doppio controllo, antitrust e regolatorio. Per la Corte di Giustizia, pertanto, la presenza di un atto di approvazione o ratifica da parte del regolatore delle condotte investigate non impedisce in ogni caso all’ autorità di concorrenza di sindacare e condannare la medesima condotta (sentenza del 14 ottobre 2010, C-280/08 – T.).
Quanto al livello nazionale, l’ Agcm e Agcom hanno attribuzioni di competenze distinte e parallele, in particolare nel settore delle comunicazioni elettroniche.
Infatti, le imprese operanti nel settore della radiodiffusione e dell’editoria sono soggette alla disciplina generale a tutela della concorrenza contenuta nella legge n.287 del 1990, e la previsione di un parere obbligatorio (ma non vincolante) dell’AGCOM sui provvedimenti predisposti dall’AGCM riguardanti operatori del settore delle comunicazioni, rende evidente che la competenza in materia di tutela della concorrenza spetta sempre all’AGCM, anche quando le relative iniziative interessino il settore delle com (Cons. St., Ad. Plen., 11 maggio 2012, n. 11).
Per il Tar del Lazio, e’ anche da escludere la sussistenza di un ipotesi di eventuale violazione del principio del ne bis in idem, mancando l’identità della condotta e l’identità dell’interesse legale protetto da decisioni emesse da Agcom e AGCM sulla una medesima fattispecie, in quanto l’attività di regolazione risponde ad una finalità differente. (Tribunale Amministrativo Regionale Lazio – Roma, Sezione 1 ,Sentenza 8 maggio 2014, n. 4801).
In sostanza, quindi, per il Tar del Lazio, non sussiste alcun contrasto fra le applicate misure di contrasto all’abuso di posizione dominante e il quadro normativo di settore tlc, e quindi fra l’AGCM e le valutazioni di competenza espresse dall’AGCOM.
Le direttive comunitarie di liberalizzazione dei servizi di comunicazione elettronica (direttiva 2002/21/CE “direttiva quadro” e direttiva 2002/19/CE “direttiva accesso”) e la normativa nazionale di recepimento, contenuta nel D.Lgs. n. 259/2003 (Codice delle com elettroniche), hanno imposto specifici obblighi in materia di accesso e di uso da parte dei concorrenti di determinate risorse di rete proprio al fine di promuovere la concorrenza e di tutelare gli interessi dei new comers e quindi dei consumatori, ed hanno recepito il principio di non discriminazione fra attività interne ed esterne affinchè le imprese aventi potere di mercato, attive anche nei mercati a valle di quello dell’infrastruttura essenziale, non distorcano la concorrenza a detrimento dei terzi.
Pertanto, secondo la Commissione Europea, in presenza di condotte volte ad ostacolare o ritardare l’accesso all’infrastruttura essenziale, la probabilità di indebite limitazioni del diritto di effettiva concorrenza è tanto più elevata quanto maggiore è la quota di mercato dell’impresa dominante nel mercato a valle, quanto minori sono i concorrenti nel mercato a valle e quanto maggiore è la sostituibilità tra la produzione dell’impresa dominante e quella dei suoi concorrenti, con la possibilità che la domanda che potrebbe essere soddisfatta dai concorrenti oggetto di preclusione venga indebitamente deviata o mantenuta a vantaggio dell’impresa dominante (Comunicazione della Commissione – Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del Trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto alla esclusione dei concorrenti, in GUCE C45/7 del 24 febbraio 2009, par. 85).
