Es objeto de esta Nota comentar dos recientes e interesantes sentencias del Tribunal Supremo en dos hipótesis patológicas de aval a primer requerimiento. Primera, la influencia que sobre su subsistencia tendrá una prórroga concedida por el acreedor al deudor. Segunda, si el beneficiario del aval puede retener el documento de aval cuando la obligación subyacente es nula. La primera sentencia parece proponer una “baja” autonomía del aval; la segunda, una “alta” independencia. En rigor, en ambos casos son los hechos los que determinan la teoría, y el resultado final parece correcto.
Subsistencia o extinción de una garantía a primer requerimiento por la prórroga concedida al deudor principal (STS 4 marzo 2014) 1. Según el relato de hechos que se contiene en la sentencia de casación, el aval otorgado por el banco demandado es un aval denominado a primer requerimiento, que garantizaba las responsabilidades en que pudiera incurrir el contratista, frente al dueño de la obra, por el retraso en la entrega de la obra contratada y, también, por los vicios o defectos de construcción. El contrato de obra de 14 de junio de 2006, en el marco del cual se otorgó el aval a primer requerimiento, fijaba un término para el cumplimiento de la obligación de entrega de la obra, el 14 de abril de 2008 (22 meses a partir de la fecha del contrato), y la penalización por cada día de retraso, 10.000 euros/día. El posterior acuerdo alcanzado entre el contratista y el dueño de la obra, el día 11 de enero de 2008, modificó el término para la entrega de la obra, al señalarse el día 1 de diciembre de 2008, y elevó el importe de la pena por cada día de retraso, que pasó a ser de 20.000 euros/día. Este acuerdo supone una novación del contenido de las obligaciones asumidas por el contratista, que a su vez se encontraban garantizadas por el banco mediante el aval a primer requerimiento. 2. Repárese en la particularidad del caso. Quien tenía buenas razones para no querer implicarse en las vicisitudes de la relación subyacente, el banco garante, es el que insistentemente reclama en las diversas instancias que se aplique el art. 1851 CC, porque se ha producido una prórroga de cumplimiento en la relación de valuta. Mas tampoco el beneficiario reclama el cumplimiento del aval en los términos del contrato originario, sino que pide el pago de la penalidad establecida en el contrato prorrogado del que el banco garante no fue parte. Esto es, las dos partes que podían estar interesadas en la independencia del aval a primer requerimiento están de acuerdo en jugar este pleito como si la garantía en cuestión fuere accesoria.
La Sala da por supuesto que el art. 1851 CC es aplicable a un aval de esta naturaleza, y en virtud de una interpretación reductora del precepto, concluye que prórroga no comporta la extinción del aval, como tampoco ocurriría si fuese una fianza ordinaria. Según la Sala, esta interpretación [extinción de la fianza en virtud de la prórroga], como se sostiene por una parte de la doctrina, debe atemperarse en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, “el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador. 4. La estimación parcial del motivo de casación que hace la Sala no procede, empero, de estas consideraciones relativas a la prórroga, sino de otra incursión en la relación subyacente entre acreedor y deudor. Según el banco avalista, el art. 1827 CC prescribe que el fiador no puede obligarse a más de lo expresado en la fianza. En concreto, el aval garantizaba la eventual obligación del deudor de tener que pagar una penalidad por cada día de retraso en la entrega de la obra de 10.000 euros/día; esta pena se incrementó más tarde a 20.000 euros/día, sin que el fiador prestara su consentimiento, y la condena al pago de la fianza cubre la penalidad calculada a 20.000 euros/día. La Sala entiende, con razón, y estima en este particular el motivo de casación del garante, que la sentencia recurrida infringe el art. 1827 CC, en cuanto que la condena extiende la fianza a más de lo que cubría. El efecto consiguiente es reducir el importe de la condena a lo que estaba cubierto por el aval. Este tenía una suma máxima garantizada de 1.160.024,01 euros, que fue la reclamada, sobre la base de que el importe de los defectos y las penalizaciones sobrepasaban esta cantidad. El certificado del arquitecto director de la obra cifra la indemnización por los vicios y defectos en 60.000 euros. Si sobre los 107 días de retraso calculamos la pena por retraso a 10.000 euros/día, que fue lo cubierto por el aval, entonces, la obligación de pago por este concepto sería de 1.070.000 euros. Sumadas ambas cuantías, la obligación de pago del deudor cubierta por el aval sería de 1.130.000 euros, que es inferior a la suma máxima garantizada por el aval. De ahí que proceda reducir la cuantía objeto de condena a esta última cantidad. Comentemos los aspectos expuestos. 5. Según la Sala, Es cierto que la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Expuesta y referenciada la doctrina jurisprudencial, sigue la Sala: Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC. Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC, sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso. 6. Como se puede apreciar, no es sobre la base de la nueva inteligencia del art. 1851 CC por lo que se estima parcialmente el motivo de casación del banco garante. Al contrario, el garante sigue obligado, porque la garantía no se extingue como consecuencia de la prórroga concedida en la relación de valuta, por las razones que la Sala explica y que hemos glosado ya. El motivo que se estima es el que, dando por supuesto o por consentido que la garantía persiste, denuncia que se ha producido pluspetición. El beneficiario había reclamado el pago de la suma máxima del aval y la Sala descuenta de esta suma la cantidad que no se corresponde con el daño real, entendiendo que no le es exigible al garante la penalización por demora de 20.000 euros día pactada en el segundo contrato, en el que se contenía la prórroga. Repárese entonces que el aval originario, que ha extendido también su plazo de vigencia como consecuencia de la prórroga, sin embargo no se ha novado en cuanto a la cantidad por la que originariamente se respondía. La subsistencia de la garantía en los nuevos términos prorrogados resulta divisible. El garante se ve afectado por el nuevo plazo, pero no por la nueva cuantía de la penalización, de forma que se le acaba imponiendo divisiblemente el resultado de una transacción, “aprovechándose” de lo bueno y permaneciendo ajeno a lo malo del nuevo contrato. La solución no me parece incorrecta. 7. Si de hecho las partes y el tribunal se hubieran tomado en serio la teoría sobre la naturaleza independiente de este aval, la cosa habría tenido que desenvolverse como sigue. El beneficiario podría reclamar el cumplimiento del aval antes de se produjera su caducidad. Hubiera podido (y tenido) que reclamar una cantidad cualquiera incluida en el máximo de responsabilidad. Pero no tendría que justificar que esta cuantía corresponde a ningún daño real sufrido por el acreedor. De hecho, es manifiesto que si el aval caduca antes de la llegada del plazo prorrogado, el beneficiario no hubiera sufrido daño alguno, porque todavía no habrían devengado las penalizaciones por demora. Y sin embargo, en aras de la congruencia de la teoría, el beneficiario podía haber reclamado 1.160.024,01 euros y le bastaría para ello declarar que ésa era la cantidad debida por el garante, sin tener que explicar además que aquella cifra se correspondiese también con el daño real sufrido por los vicios de la obra y la demora en la entrega. En consecuencia, si el contrato en cuestión hubiera sido tratado como un auténtico aval a primer requerimiento, la sentencia de casación hubiera sido errónea, no por la elucidación sobre el art. 1851 CC, sino porque el tribunal ha tenido que examinar la relación de valuta para constatar si la reclamación abstracta de la cuantía máxima se corresponde o no con un daño real derivado de incumplimiento. Es claro, se han tenido que contar los días de retraso efectivo (¡se ha tenido que constatar antes y de modo implícito que ha existido retraso imputable!) y se da por probado el montante de responsabilidad por los vicios de obra. Ninguna de tales operaciones puede realizarse sin zambullirse en la prueba relativa a la obligación subyacente. 8. La solución de la STS es correcta, empero. No era posible operar de otra manera. Hay avales a primer requerimiento que no incorporan el incumplimiento del deudor como parte del supuesto de hecho causal de la garantía y hay otros, la mayoría, que sí lo hacen. Si el arrendador y el arrendatario pactan la sustitución de la fianza en efectivo por un aval a pr. cuyo pago puede exigir cuando quiera el arrendador, este aval no incorpora el incumplimiento del inquilino como parte del supuesto de hecho causal. Si el acreditado entrega al banco financiador un aval a pr. ejecutable por el banco cuando desciende cierto umbral la ratio entre lo debido y lo gravado con prenda, este aval no incorpora en su supuesto de hecho el incumplimiento del deudor. Por tanto, el incumplimiento o cumplimiento no pueden ser opuestos como excepción a la reclamación de pago. 9. El aval de nuestro caso era, como en la mayoría de los casos conocidos, un aval que incorporaba el incumplimiento del deudor como supuesto de hecho causal de la reclamación de la garantía. El deudor tiene que haber incumplido, aunque el beneficiario puede reclamar – en el mejor de los casos- con la sola declaración de que este incumplimiento se ha producido. Todos estos instrumentos de garantía se estructuran sobre la lógica del solve et repete, porque el pagador (o el deudor subyacente, no discutiremos ahora este asunto) pueden exigir la devolución del pago cuando se ha producido sin justa causa. En otras palabras, a la reclamación de pago no pueden oponer la excepción (¡ni reconvención!) de enriquecimiento injusto o de falta de justa causa (cfr. art. 1901 CC), que sólo podrían hacer valer por vía de acción en un proceso ulterior. Porque lo decisivo del aval a pr. no es que el beneficiario se apropie de un dinero que puede acaso no ser debido, sino que el beneficiario, y no el banco, sea quien tiene el dinero en su bolsillo cuando se discuta si el pago era o no debido. 10. La estructura causal expuesta de un aval a pr. no se ha respetado nunca en la praxis española, a poco que se abandona el terreno de las medidas cautelares. Si el beneficiario no obtiene el pago (provisional) por medio de una medida cautelar, si la cuestión se litiga en juicio ordinario y si el deber de pagar el aval ha de ser el contenido de una sentencia de fondo, revisable en su caso en otras dos instancias que a su vez remiten la decisión a la sentencia de fondo, entonces no tiene sentido seguir manteniendo la ficción de la independencia del aval. Si el pago o no pago ha de esperar media docena de años y tres instancias, el carácter de aval a pr. ha perdido todo su sentido. Sentido que no era otro que el beneficiario hiciera caja inmediatamente con el dinero y se litigara, en su caso, después. La esencia del aval a pr. ya está totalmente perdida. No tiene sentido que a los seis años se condene al banco provisionalmente a pagar, y se volvieran a necesitar otros seis años para discutir si este pago era o no bueno. Dado que todos los elementos de juicio están ya en el proceso y dado que ha pasado tanto tiempo desde que se reclamó el pago, el tribunal obra prudentemente si renuncia a dividir la continencia de la causa y se decide a tratar la garantía como una fianza para cuya valoración hay que considerar todos los hechos relevantes de la relación subyacente. Es por esta razón por la que la sentencia comentada obra prudentemente: antes de que el aval se pague en este momento tardío, vamos a comprobar cuándo debe el deudor al acreedor en la relación subyacente. II. Aval a primer requerimiento y nulidad del contrato subyacente (STS 10 junio 2014) 11. En el marco de una compraventa de aceite de oliva entre dos sociedades, la compradora entrega a la vendedora un aval a primer requerimiento, prestado por el Banco de Vasconia. Posteriormente, el derecho de crédito frente a la compradora es cedido, junto con el aval, a Banesto que anticipa a la vendedora la cantidad equivalente al precio de la compra menos un margen. Poco después la vendedora es declarada en concurso. Dado que el aceite nunca ha llegado a entregarse a la compradora, ésta solicita medidas cautelares con el fin de suspender la ejecución del aval, y plantea una demanda contra la vendedora y Banesto, pidiendo que se declare la nulidad del contrato de compraventa por dolo y la consiguiente devolución física del aval. 12. La demanda es estimada en la primera instancia, pero la Audiencia revoca parcialmente la sentencia, absolviendo a Banesto y declarando improcedente la devolución del documento. El TS desestima el recurso. No puede exigirse la devolución del documento del aval por el hecho de que se haya declarado la nulidad del contrato de compraventa, pues ello supondría la pérdida de su carácter autónomo respecto del contrato subyacente y una condena “a futuro”. Aunque la jurisprudencia admite la posibilidad de paralizar la ejecución de la reclamación del beneficiario de una garantía a primer requerimiento mediante la exceptio doli, ésta solo puede oponerse en el momento cuando el banco hiciera efectiva la garantía y además, sólo puede oponerse por el banco garante, supuesto que sea conocedor de la nulidad por dolo de la relación subyacente. 13. La sentencia resuelve bien en el fondo, pero incurre en excesos argumentales innecesarios que, sacados de contexto, son objetables. Es cierto que la nulidad del contrato subyacente, oponible al cesionario, no permite estimar una demanda que tiene por objeto la devolución física del documento de aval por parte del cesionario y beneficiario, al menos en tanto en cuanto el beneficiario no haya hecho propósito (y es dudoso que lo haga) de cobrar. Devolver documentos no es contenido de una sentencia de restitución del art. 1303 CC. “Devolver el aval” no es algo que tenga jurídicamente sentido, porque el “aval” no es un título valor ni un documento de legitimación, sino una deuda no titulizada, y las deudas no se “devuelven”. Pero no es aceptable la tesis de la sentencia según la cual sólo el banco garante, y no el deudor ordenante, puede hacer valer la exceptio doli. La jurisprudencia española e internacional prueba que es casi siempre el deudor ordenante el que carga con la prueba de esta excepción de dolo. Mas es cierto que en la presente demanda el ordenante no ha hecho valer, principal ni cautelarmente, tal pretensión, sino la restitución física del aval, cosa que no procede, porque de hecho tal entrega carecería de efectos jurídicos sustantivos cualesquiera; y no cabe ir más allá, porque el beneficiario no parece que vaya a actuar de forma que nazca un periculum in mora para el comprador. 14. Dicho en otros términos, más ajustados a lo que me parece cierto, aunque el ordenante hubiera articulado ya con eficacia principal una acción de dolo contra el beneficiario, no por ello es procedente condenar a la restitución del documento de aval, salvo, acaso, como medida cautelar del proceso principal. Pero no puede haber un proceso principal que tenga por objeto la devolución de un documento de aval. 15. Obsérvese que “la sangre no ha llegado al río”. La sentencia no ha condenado al garante a pagar el precio de una compraventa ostensiblemente nula. Y es probable que no se le condene nunca, si alguna vez el beneficiario pide (lo que no creo que haga) el cumplimiento del aval. Si tal reclamación se hiciera, sería entonces el momento para probar el alcance y la fortaleza de la excepción de abuso de derecho o exceptio doli. 16. Finalmente, tampoco puede suscribirse en su generalidad la afirmación que hace la Sala de que la fórmula de “pago a primer requerimiento” es una fórmula típica y necesaria de un contrato de aval, y no una modalidad de pago del precio de una compraventa. Esta tesis reduccionista no se sostiene. Un comprador puede comprometerse a pagar el precio de la compra a primer requerimiento, y un inquilino puede hacer lo propio con la renta, y evidentemente no se trata de ninguna garantía personal. Un acreedor pignoraticio puede haberse reservado en el contrato el derecho de iniciar la ejecución o realización de la garantía a primer requerimiento. Y tampoco es tal cosa una garantía personal. 17. En honor de la verdad, no queda claro de los hechos si el comprador se había comprometido a pagar el precio mediante aval a primer requerimiento. Es probable que no. Es probable que tenga razón la Sala y que la fórmula sea una fórmula de garantía y no de pago. Porque si fuera una fórmula de pago (“pago contra documentos”) Banco de Vasconia sería el obligado principal y el comprador no sería en realidad deudor del precio de compra. La hipótesis no es imposible, pero sí improbable, y casi seguro que el aval a primer requerimiento no encubría un pago mediante crédito documentario contra documentos. Pero se trata de una cuestión de hecho, no de un dogma universal.